Frivillighet, tvang og menneskeverd ved innleggelse i det psykiske helsevernet: Etiske og juridiske utfordringer

Innledning

Vernet om individets autonomi står sentralt i vestlig filosofi og rettstenkning, og kommer blant annet til uttrykk i prinsippet om at helsehjelp må bygge på et frivillig informert samtykke. Dette kravet er forankret både i nasjonal lovgivning og i internasjonale menneskerettigheter^[1] Menneskerettighetene er grunnleggende rettigheter som ethvert individ har i kraft av å være et menneske. Deres primære begrunnelse og kjerneverdi er ønsket om å respektere og ivareta menneskets iboende verdighet. Rettighetenes universelle karakter innebærer at rettighetene omfatter alle, og at de i sin grunnleggende normative og standardpregede form gjelder overalt og i alle situasjoner der individet står i fare for å bli krenket.

Undersøkelse, opphold og behandling i det psykiske helsevernet medfører ofte situasjoner der pasientens autonomi, frihet og verdighet er truet. Dette gjelder ikke minst ved etablering av tvungent psykisk helsevern, der det gjøres eksplisitt unntak fra hovedregelen om samtykke. Men også ved frivillig behandling, der forutsetningen er at pasienten skal avgi et gyldig samtykke, er pasientens autonomi, frihet og verdighet under press. Mange pasienter opplever en høy grad av tvang i forbindelse med innleggelse på psykiatrisk avdeling, selv om de juridisk sett er frivillig innlagt. Et annet problem er at mange pasienter innlegges under tvang selv om de i realiteten ønsker og gir sitt samtykke til (frivillig) innleggelse i det psykiske helsevernet.

Denne artikkelen drøfter, med utgangspunkt i grunnleggende menneskerettslige krav om frivillighet og respektfull behandling av den enkelte, hvordan disse verdiene kan fremmes og praktiseres ved innleggelse i psykiatriske helseinstitusjoner. Fokuset er særlig rettet mot situasjoner der pasienten samtykker i innleggelse, men enkelte av analysene har relevans også for det tvungne psykiske helsevernet, ikke minst fordi grensen mellom frivillighet og tvang på dette området er noe flytende både faktisk og rettslig.

Menneskeverd og menneskerettigheter

Menneskerettighetene bygger på erkjennelsen av at alle mennesker har det samme menneskeverd og den samme verdi, og at dette gir opphav til like og umistelige rettigheter, blant annet retten til liv, frihet og autonomi, privatliv, fravær av tortur, en rimelig helsestandard og tilfredsstillende levestandard. I vår sammenheng er det særlig to rettigheter som aktualiseres: retten til helsehjelp og retten til frivillig behandling. FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)^[2] artikkel 12 (1) slår fast «retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk», og medfører en plikt for den norske stat til å ha et forsvarlig helsetilbud for pasienter i psykisk helsevern sett i forhold til det utviklingsnivå og de ressurser den norske stat disponerer. Konvensjonen er inkorporert og gitt forrang i norsk rett gjennom menneskerettsloven^[3] §§ 2 (2) og 3. Retten til frivillig behandling basert på gyldig informert samtykke følger av nasjonal lovgivning (pasientrettighetsloven § 4–1), Biokonvensjonen artikkel 5 og av det menneskerettslige vernet om privatlivet.^[4]

Menneskerettighetenes primære begrunnelse og formål er å verne om den enkeltes iboende verdighet, uavhengig av rase, kjønn, fysisk og psykisk helse og andre kjennetegn ved den enkelte. Begrepet menneskeverd springer ut av renessansens humanistiske filosofi der blant annet menneskets uendelige verdi og verdighet, dets rasjonalitet og utviklingsmuligheter, ansvarlighet og frie vilje fremheves som unike for mennesket (Barbosa da Silva, 2006 a). Menneskeverdet har direkte sammenheng med menneskets spesielle stilling i universet og naturen og dets mulighet for å treffe frie, selvstendige og ansvarlige valg. Menneskeverdet er generelt ved at det omfatter alle mennesker, og spesielt ved at det tillegger hvert enkelt individ en uendelig verdi, uendelige muligheter, ansvar for seg selv og sitt eget liv og et krav på å bli vist en grunnleggende respekt og omsorg i kraft av å være et menneske. Når individet fratas muligheten til å bestemme over seg selv eller opplever å bli utsatt for tvang, hensynsløs, krenkende eller respektløs behandling, innebærer dette derfor en mulig krenkelse av vedkommendes menneskeverd og grunnleggende rettigheter, herunder retten til å opptre som et fritt, selvstendig og ansvarlig individ.

I det følgende gis en kort oversikt over tvangsbegrepet i norsk lovgivning, som bakgrunn for analyser knyttet til pasienters opplevelse av tvang ved innleggelse i det psykiske helsevern.

Norsk lovgivning vedrørende tvang

Straffelovens forbud mot tvang

Tvang rammes av forbudet i straffeloven^[5] § 222 første ledd, som slår fast at den som rettsstridig «tvinger nogen til å gjøre, tåle eller undlate noget, eller som medvirker hertil», gjør seg skyldig i en straffbar handling. Kravet om rettsstrid innebærer at tvangsbruk med hjemmel i lov, for eksempel i loven om psykisk helsevern, ikke rammes av straffeloven. Dersom tvangen derimot ikke har gyldig eller tilstrekkelig hjemmel, eller ikke kan begrunnes ut fra tilstrekkelig tungtveiende hensyn, vil det kunne foreligge en krenkelse av individets frihet som rammes av både straffeloven og av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 (vern om privatlivet).

Innholdet i tvangsbegrepet er ikke definert i straffeloven, men er presisert i lovforarbeidene og i en relativt sparsom juridisk teori. I norsk rett har det vært vanlig å ta utgangspunkt i denne definisjonen: Å «tvinge» noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe er å «øve sådant trykk på hans vilje» at han forholder seg i overensstemmelse med gjerningsmannens vilje og i strid med sin egen (Kjerschow, 1930). Likt med slikt psykisk press er at fornærmede settes ut av stand til å handle frivillig, for eksempel ved å holde vedkommende fast. Dersom trusler om alvorlige konsekvenser får en person til å handle annerledes enn han eller hun ellers ville gjort, foreligger det straffbar tvang.^[6] Høyesterett har også lagt til grunn at tvang kan foreligge dersom falsk informasjon «tvinger» en person til å opptre på en bestemt måte.^[7] Den tradisjonelle juridiske definisjon av tvang krever altså et ganske sterkt press mot individets vilje for at det kan sies å foreligge tvang. Overtalelse vil falle utenfor, mens trusler i form av at personen forespeiles negative konsekvenser dersom hun eller han ikke føyer seg, vil rammes.

Tvangsbegrepet i loven om psykisk helsevern

Psykisk helsevern har lang tradisjon med en oppdeling i henholdsvis «frivillig» og «tvungent» vern, der forutsetningen har vært at de mest alvorlige rettssikkerhetsproblemene reiser seg i forhold til det tvungne vernet.

Loven om psykisk helsevern^[8] bygger imidlertid på et videre tvangsbegrep enn det som følger av straffeloven, idet lovens kapittel 3 om etablering og opphør av tvungent psykisk helsevern kommer til anvendelse når pasienten innlegges eller behandles uten samtykke, slik samtykkekravet er formulert i pasientrettighetsloven. Det betyr at fravær av samtykke betraktes som tvang etter loven om psykisk helsevern. Begrunnelsen for denne rettslige utvidelse av tvangsbegrepet er hensynet til pasientens rettssikkerhet: De rettssikkerhetsgarantiene som følger med tvungent psykisk helsevern, bør gjelde ikke bare i situasjoner der pasienten utsettes for slik tvang som beskrives i straffeloven § 222, men også i situasjoner der slik maktbruk ikke er nødvendig, men der pasienten likevel ikke avgir et gyldig samtykke til behandlingen, for eksempel på grunn av manglende samtykkeevne. Grensen mellom tvang og fravær av samtykke vil videre ofte utgjøre en gråsone med noe uklare overganger, ikke minst i forhold til den aktuelle pasientgruppen. Enkelte pasienter vil ha problemer med å gi klart uttrykk for egen vilje, og det kan da være vanskelig å avgjøre om vedkommende «tvinges» eller «overtales». Ved å basere seg på fravær av samtykke unngår man dermed å måtte skille mellom tvang og «bare» manglende samtykke. Dette betyr at «tvang» i denne sammenhengen foreligger i langt flere situasjoner enn det som følger av det tradisjonelle strafferettslige tvangsbegrep.

Det er dermed pasientens samtykke som utgjør den avgjørende grensesteinen ved bedømmelsen av om et inngrep er tvungent eller frivillig. Det følger av psykisk helsevernloven § 2–1 første ledd at psykisk helsevern «ytes på bakgrunn av samtykke etter bestemmelsene i pasientrettighetsloven», med mindre annet er bestemt. Et slikt samtykke foreligger når pasienten uttrykker en aksept i forhold til iverksettelse av det aktuelle tiltaket, for eksempel innleggelse i en psykiatrisk institusjon. Det kreves ikke nødvendigvis at den samtykkende er enig i tiltaket, men det kreves at individets tilslutning foreligger («jeg er ikke enig, men aksepterer likevel…»). Samtykket kan være enten skriftlig eller muntlig, og enten uttrykkelig eller stilltiende (pasientrettighetsloven § 4–2). Stilltiende samtykke anses å foreligge når «det ut fra pasientens handlemåte og omstendighetene for øvrig er sannsynlig at hun eller han godtar helsehjelpen» (§ 4–2 første ledd). Dette skjer typisk ved at pasienten nikker ved forespørsel om behandling er ønskelig, eller på annen måte signaliserer om ikke enighet, så i hvert fall aksept. Samtykket må i alle tilfeller være informert, det vil si at pasienten må ha fått «nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen» (pasientrettighetsloven § 4–1 første ledd siste setning).

Samtykkets gyldighet er videre avhengig av at pasienten har samtykkekompetanse etter bestemmelsene i pasientrettighetsloven § 4–3. Hovedregelen er at myndige personer har slik kompetanse, og mindreårige etter fylte 16 år (§ 4–3 første ledd). Det gjelder særlige samtykkeregler når pasienten er mindreårig eller av ulike grunner ikke er i stand til å avgi et gyldig samtykke (pasientrettighetsloven §§ 4–3 til 4–8) som det fører for langt å gå inn på her. Det skal likevel nevnes at dersom pasienten har fylt 12 år og ikke selv er enig i tiltaket, skal spørsmålet om etablering av psykisk helsevern bringes inn for kontrollkommisjonen (psykisk helsevernloven § 2–1 annet ledd).

Pasientens opplevelse av tvang ved innleggelse

Pasientens rettslige status og opplevelse av tvang

På et nordisk seminar om menneskerettigheter, autonomi og verdighet i norsk helse- og sosialtjeneste i mai 2007 (Human Rights, dignity and autonomy in health care and social services: Nordic perspectives, Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen) ble det blant annet satt søkelys på tvangsbruk i forbindelse med psykisk helsevern. Georg Høyer formidlet i sitt foredrag («Patients’perception of coercion in psychiatric care») et for mange nokså overraskende poeng, nemlig at det ofte er dårlig samsvar mellom pasienters rettslige status i psykisk helsevern («frivillig» eller «tvungen») og deres opplevelse av henholdsvis frivillighet og tvang. Både norsk og utenlandsk forskning viser nemlig at mange pasienter opplever en høy grad av tvang i forbindelse med innleggelse på psykiatrisk avdeling, selv om de juridisk sett er frivillig innlagt, altså på grunnlag av eget samtykke. På den andre siden er opplevelsen av tvang hos en stor del av dem som juridisk sett tvangsinnlegges, lav. Dette viser at det er dårlig samsvar mellom henholdsvis de rettslige begrepene «tvang» og «frivillighet» og pasientens opplevelse av den aktuelle behandlingen.

Dette dokumenteres blant annet i en norsk undersøkelse (Iversen et al. 2002) av pasienter innlagt (både frivillig og under tvang) ved fire akuttpsykiatriske avdelinger i Norge fra oktober 1998 til november 1999. Undersøkelsen konkluderer, i likhet med andre undersøkelser (for eksempel Hoge et al. 1997), med at mange pasienter opplever en høy grad av tvang i forbindelse med innleggelse, og at pasientens rettslige status er dårlig egnet til å forutsi pasientens opplevelse av tvang. Man fant naturlig nok at pasienter som er tvangsinnlagt, opplever en signifikant høyere grad av tvang sammenlignet med pasienter som er innlagt på grunnlag av eget samtykke. Mer overraskende er det at nesten en tredjedel av de frivillig innlagte pasientene (32 prosent) også opplevde en høy grad av tvang i forbindelse med innleggelsen, såkalte «tvungne frivillige». Tilsvarende resultat er meldt i en britisk undersøkelse (Bindman et al. 2005). På den annen side: hele 41 prosent av de tvangsinnlagte i den norske undersøkelsen meddelte at de hadde opplevd liten grad av tvang i forbindelse med innleggelsen, såkalte «frivillig tvungne». Det antas av forskerne at flesteparten av de sistnevnte pasientene i realiteten hadde et ønske om å bli innlagt, og ville ha samtykket, omtrent på samme måte som de 71 prosent frivillig innlagte opplevde at det hadde vært deres egen idé å oppsøke sykehuset. Undersøkelsen indikerer dermed at pasientens rettslige status kan være en ganske svak indikator på pasientens opplevelse av reell tvangsbruk. Det må her bemerkes at det er pasientens opplevelse av tvang som måles, ikke den tvang som faktisk utøves. Iversen et al. uttaler likevel på bakgrunn av egen og andres forskning at de samlede forskningsresultater:

indicate that patients in different countries and under different jurisdictions, seem to have similar experiences during the process of admission to mental hospitals … that there is little correspondence between formal legal coercion and perceived coercion during the admission process. Norwegian patients are no exception.

Hva gir opplevelse av tvang?

Den norske undersøkelsen viser at pasientenes opplevelse av tvang i forbindelse med innleggelse i sykehus henger sammen med følelsen av manglende innflytelse, kontroll, frihet og valgmuligheter, og ikke minst det at man selv ikke er den som treffer beslutningen om å legge seg inn ved sykehuset. Den sterkeste graden av tvang oppleves naturlig nok av dem som fysisk tvangsinnlegges, for eksempel ved stor grad av fysisk maktanvendelse, bistand fra politi og lignende. Slik maktbruk fremkaller naturlig nok opplevelse av tvang, og forutsetter klart at bestemmelsene om tvungent vern i loven om psykisk helsevern følges, herunder vilkårene for tvungen observasjon og behandling. Men også pasienter som innlegges på grunnlag av eget samtykke, opplever et ytre press, trusler og annet som reduserer følelsen av frivillighet, se nedenfor. En dansk undersøkelse (Poulsen, 1999) viser likeledes at også pasienter som var frivillig innlagt, følte seg utsatt for tvang. Hvorvidt det er spesielle omstendigheter knyttet til frivillig tvangsinnleggelse i det psykiske helsevernet sammenlignet med den somatiske helsetjenesten, vites ikke, men anbefales undersøkt (Poulsen, 1999).

Det kan være at trekk ved prosedyrer og opplegg knyttet til innleggelse i det psykiske helsevern frembringer en opplevelse av tvang hos en del pasienter, og at dette gjør seg gjeldende uavhengig av om behandlingen er basert på samtykke eller ikke. Iversen et al. (2002) fant at det kun var to forhold ved behandlingen som signifikant predikerte opplevelse av tvang: negativt press og såkalt prosess-eksklusjon (se også Hiday et al., 1997). Negativt press omfatter trusler og maktbruk i forbindelse med innleggelsen, noe mange pasienter opplevde, også frivillig innlagte. Trettito prosent av de «frivillig» innlagte i undersøkelsen til Iversen et al. opplevde «a major element of coercion in the admission process» (se også Poulsen, 1999).

Mens trusler og maktbruk (negativt press) klart nok utgjør tvang i strafferettslig forstand, er prosess-eksklusjon en mer uklar størrelse. I undersøkelsen til Iversen et al. ble prosess-eksklusjon målt ved spørsmål om pasientens mulighet til å uttale seg, bli hørt og at andre tok hensyn til ens synspunkter. Også andre undersøkelser viser klar sammenheng mellom det at pasienten føler at hun eller han ikke lyttes til, ikke «har en stemme» og ikke kan påvirke beslutninger, og opplevelse av tvang (Poulsen, 1999; Hiday et al., 1997). Selv om dette ikke er tvang i strafferettslig forstand, kan slik eksklusjon likevel føre til at det ikke avgis et gyldig samtykke til innleggelsen (og dermed medfører tvang etter psykisk helsevernloven). Dette vil være tilfellet der pasienten ikke selv gir uttrykk for noen aksept, og atferden heller ikke kan tolkes som et stilltiende samtykke i det aktuelle tiltaket.

Nesten halvparten av de «frivillig» innlagte pasientene i den norske undersøkelsen rapporterte om andre som tok initiativ til at de ble innlagt. Denne gruppen scoret samtidig høyt på opplevelse av tvang. Dette stemmer med en amerikansk undersøkelse, som viser at de aller fleste av frivillig innlagte som følte seg tvunget, er utsatt for uformell innflytelse og press fra familiemedlemmer (Hoge et al. 1997). Hiday et al. (1997) peker på at helsearbeidere, sykehuspersonell, familiemedlemmer og andre ofte tar i bruk uformell tvang for å tvinge pasienter til «frivillig» innleggelse i psykiatrisk sykehus. Trusler om tap av viktige verdier (hjem, arbeid, penger), trusler om tvangsinnleggelse og fysiske begrensninger er blant de midler som tas i bruk for å få mentalt syke pasienter til å legge seg inn frivillig.

En svensk pilotundersøkelse som tar for seg forskjeller mellom tvangsinnleggelse og frivillig innleggelse hva angår opplevelse av tvang, viser at tvangsinnlagte opplevde at andre personer forsøkte å tvinge dem til å legge seg inn på sykehus («people tried to force me to enter the hospital», «someone physically tried to make me enter the hospital» og «I was threatened with commitment») (Seigel et al., 1997). Når det gjaldt frivillig innlagte, kunne det ikke dokumenteres at disse opplevde å ha et fritt valg, innflytelse og kontroll, idet kun 7 av i alt 67 frivillig innlagte pasienter hadde en 0-score på skalaen for opplevelse av tvang (AES-skalaen). Seigel et al. legger dermed til grunn at «some sort of persuasion, pressure, threat, or force had been experienced in connection with admission».

Pasientens opplevelse av tvang er altså ikke ensbetydende med at det faktisk forelå tvang eller ugyldig samtykke i juridisk forstand. For å kunne konkludere i den retning er det ikke tilstrekkelig å undersøke hva pasientene selv opplevde, man må også undersøke omstendighetene rundt samtykkeavgivelsen, hva som ble gjort og sagt, og hvilke prosedyrer som ble fulgt. Dette er en oppgave for det praktiske rettsliv, ikke for akademia. Mitt formål her er heller ikke å fremsette en entydig konklusjon om hva som er en «korrekt» virkelighetsbeskrivelse. Jeg har kun hatt tilgang til noen ganske få undersøkelser, og er ikke selv ekspert på empirisk forskning av denne art. Til tross for disse begrensningene mener jeg likevel det er grunn til å feste seg ved det generelle inntrykket som de nevnte undersøkelsene etterlater, og ikke minst den norske undersøkelsen til Iversen et al. (2002): at pasientenes opplevelse av tvang ikke følger de rettslige skillelinjene mellom henholdsvis tvang og frivillighet, og ikke minst at også pasienter som innlegges på frivillig basis, opplever til dels en høy grad av tvang i forbindelse med innleggelse i det psykiske helsevern. Dette innebærer en markant faktisk forskjell på henholdsvis somatisk og psykiatrisk frivillig helsehjelp. Mens vi i den somatiske helsetjeneste har den situasjonen at pasienter står i kø for å få nødvendig helsehjelp, synes situasjonen i psykisk helsevern å være at mange pasienter må underkaste seg tvungent vern for overhodet å få hjelp.

Autonomi og verdighet ved frivillig innleggelse

De foran omtalte undersøkelsene viser et behov for å diskutere mulige tiltak for å styrke vernet om pasienters autonomi og verdighet ved innleggelse i psykisk helsevern. Ikke minst det forhold at så mange frivillig innlagte pasienter føler seg utsatt for tvang i forbindelse med innleggelse, er alvorlig, og indikerer etter min mening at eksisterende innleggelsesprosedyrer kan være problematiske sett i forhold til grunnleggende krav om ivaretakelse av pasienters autonomi og verdighet. Forklaringene på at det nettopp i psykisk helsevern ser ut til å være trange kår for frivillighetsprinsippet, er sammensatte, og skal ikke forfølges i dybden her. I det følgende vil jeg løfte fram et funn i undersøkelsen til Iversen et al. (2002) som antyder at ressursmangel delvis kan forklare at pasienter innlegges på tvangshjemmel, og dernest se på mulige helseetiske strategier for å unngå objektivering og nedverdigende behandling ved frivillig innleggelse i psykisk helsevern.

Kravet om at frivillighet må prøves først

Loven om psykisk helsevern bestemmer i §§ 3–2 nr. 1 og 3–3 nr. 1 at frivillig psykisk helsevern må ha vært forsøkt, «uten at dette har ført fram, eller det er åpenbart formålsløst å forsøke dette», før tvungen observasjon eller behandling kan iverksettes. Dette kan sees som utslag av et prinsipp om forholdsmessighet mellom mål og midler: Dersom det samme kan oppnås ved hjelp av frivillighet, er det ingen grunn til å bruke tvang, med de ekstra byrder dette representerer for pasienten. Selv om kravet om først å prøve frivillige tiltak også kunne tolkes inn i tidligere lovgivning, er det nytt at loven uttrykkelig nedfeller dette. Det er et viktig signal fra lovgiveren om at frivillighet skal være det primære ved behandling også av alvorlig sinnslidende pasienter (Rasmussen, 2003).

En studie av tvangsinnleggelser i en akuttpsykiatrisk post i Hedmark fra 2005 (Tørrisen, 2007) viser at av 49 tvangsinnlagte pasienter ble 22 overført til frivillig psykisk helsevern innen 24 timer (etter vurdering av faglig ansvarlig), og at av 30 pasienter som ble lagt inn til tvungen observasjon med mistanke om alvorlig sinnslidelse, ble 18 (seksti prosent) omgjort til frivillige innleggelser innen 24 timer. Denne undersøkelsen reiser spørsmålet om en del tvangsinnleggelser – særlig foretatt av Legevakten – burde vært håndtert som frivillige innleggelser. Det nevnes at en fast behandler med god allianse og kjennskap til pasienten kan lede til andre løsninger enn tvungen innleggelse i sykehus (ibid.). Det nevnes videre at tilfredsstillende tilgang på psykiatriske sykepleiere i kommunene på kvelds- og nattevakt, tilgang på legetime hos fastleger eller spesialistvurdering neste dag og operativt akutteam er gode tiltak for å hindre unødvendig bruk av tvang (ibid.).

Undersøkelsen til Iversen et al. (2002) gir ikke klare svar på hvorfor de såkalte «frivillig tvungne» ble innlagt under tvang i stedet for på grunnlag av eget samtykke, men nevner noen mulige forklaringer. Det blir pekt på at mange pasienter hadde opplevd at innleggende lege hadde fortalt dem at på grunn av manglende sengeplasser ville det være lettere å bli innlagt dersom innleggelsen skjedde på grunnlag av tvangshjemmel (Iversen et al., 2002). Dette er et uttrykk for hvordan ressursmangel fører til kreative løsninger for å hjelpe pasienten, som altså reelt sett har et ønske om å motta hjelp fra det psykiske helsevern. Da er det reelt sett ikke tvungen innleggelse som finner sted, siden pasienten klart nok ville ha samtykket, og vilkårene for tvangsinnleggelse derfor ikke er oppfylt.

I undersøkelsen (Iversen et al., 2002) nevnes det videre at enkelte leger kan ha betvilt pasientens samtykkekompetanse eller ment at pasientens ønske om innleggelse var ustabilt, og at det tryggeste derfor ville være tvungen innleggelse for å hindre at pasienten skrev seg ut for tidlig.

Når det gjelder kravene til samtykkekompetanse, følger det følger av pasientrettighetsloven § 4–3 annet ledd at en persons samtykkekompetanse kan bortfalle helt eller delvis «dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Kravet om at pasienten «åpenbart» ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter, er strengt og viser at det skal mye til før pasientens samtykke er å betrakte som ugyldig. Dersom pasienten er helt ute av stand til å gi noe gyldig samtykke, for eksempel fordi vedkommende er psykotisk og av den grunn ikke har en adekvat forståelse av hva helsehjelpen vil medføre, kan man klart nok ikke bygge på vedkommendes samtykke. Man trenger heller ikke bygge på samtykke, det vil si forsøke frivillighet, dersom dette tidligere forgjeves har vært forsøkt eller det fremstår som «åpenbart formålsløst» (psykisk helsevernloven § 3–3 første ledd nr. 1). Også dette er et strengt vilkår, indikert ved ordet «åpenbart». Kravet vil være oppfylt der pasienten får tilbud om frivillig behandling, men velger å avslå, og i situasjoner der pasienten tidligere har vært frivillig innlagt, men har skrevet seg ut til tross for et klart behov for fortsatt behandling med den følge at vedkommende senere måtte tvangsinnlegges. I slike tilfeller har frivillige tiltak «vært forsøkt» i lovens forstand. Dersom man av erfaring vet at pasienten ikke vil følge opp frivillige tiltak, for eksempel ved å unnlate å ta medisiner, kombinerer dem med rusmidler, eller ikke møter opp til behandlingsavtaler, vil også kravet om «åpenbart formålsløst» være oppfylt. Det er dermed ikke uten videre tilstrekkelig for å unngå tvang at pasienten selv sier hun eller han godtar frivillig innleggelse (Rasmussen 2003).

Undersøkelsen til Iversen et al. (2002) viser at en del pasienter blir innlagt på tvangshjemmel selv om kravet om at frivillighet først skal være prøvd, ikke er oppfylt. Dette gjelder ikke minst der plassmangel brukes som argument for tvangsinnleggelse. Den kraftige reduksjonen av antall sengeplasser i psykisk helsevern som har funnet sted både i Norge og andre land, forklarer den eksisterende plassmangelen. Fra 1970 til 1995 ble sengeplassene redusert med 73 prosent, fra 250 til 67 (Thesen, 2001). Bruk av tvangshjemmel i slike situasjoner er likevel klart i strid med lovens intensjoner om at frivillighet skal prøves først, og bidrar til å svekke prinsippet om frivillighet som grunn-norm ved psykisk helsevern. Innleggelse på tvangshjemmel selv om pasienten samtykker, er også i strid med prinsippet om å bruke det minst inngripende tiltak overfor pasienten (Principle of least restriction), som er nedfelt både i FN-resolusjonen om Principles for the protection of persons with mental illness and the improvement of mental health care (Res. 46/119 of 17. December 1991) og i en anbefaling av Europarådets ministerkomité (Recommendation No. 10/2004 of the Committee of Ministers to member States concerning the protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder and its Explanatory Memorandum). Ministerkomitéens anbefaling sier i artikkel 8:

Persons with mental disorder should have the right to be cared for in the least restrictive environment available and with the least restrictive or intrusive treatment available, taking into account their health needs and the need to protect the safety of others.

Innleggelse på tvangshjemmel i stedet for på grunnlag av eget samtykke er langt mer inngripende overfor individet og dermed i strid med denne anbefalingen. Dette gjelder selv om individet reelt sett ikke «tvinges», fordi vedkommende ønsker innleggelse.

Det kan ikke utelukkes at en av årsakene både til det høye antallet tvangsinnleggelser i det psykiske helsevernet og til det lave samsvaret mellom rettslig status og pasientens opplevelse av tvang nettopp skyldes denne type «tvangsinnleggelser» (Iversen et al., 2002). Utvidelsen av området for tvungent vern gir imidlertid ikke noen forklaring på hvorfor frivillig innlagte pasienter opplever tvang i forbindelse med innleggelsen. En strategi for å få bedre samsvar mellom formell og reell tvangsbruk vil likevel være å etterleve lovens krav om at tvungne tiltak ikke skal brukes dersom frivillige tiltak kan føre frem. Denne utfordringen går først og fremst til de bevilgende myndigheter, som må sørge for at det er ressurser nok til å kunne tilby frivillig innleggelse og behandling til de som har rett til helsehjelp.

Det biomedisinske menneskesyn og objektivering av pasienten

Den biomedisinske sykdomsmodellen, som hviler på en naturvitenskapelig forståelse av menneske og sykdom (Barbosa da Silva, 2006 b), har revolusjonert moderne medisin og er utvilsomt nødvendig for å kunne diagnostisere, behandle og forebygge en rekke kjente somatiske lidelser. Flere har imidlertid påpekt at denne sykdomsmodellen, med sitt tilhørende menneskesyn, har noen viktige begrensninger, ikke minst i forhold til ikke-somatiske lidelser eller tilstander med et komplekst årsaksbilde. Modellen er endimensjonal fordi den, til forskjell fra det klassiske humanistiske og kristne menneskesynet, betrakter mennesket hovedsakelig som en biologisk organisme. Det antas at den biomedisinske sykdomsmodellen gir liten plass for pasientens egen opplevelse av sin tilstand, og at den kan hindre helsepersonell i å respektere pasientens autonomi og menneskelige verdighet, fordi modellen kan føre til at helsepersonellet «overtar» pasientens ansvar for seg selv (ibid.). Dette er ikke nødvendige, men mulige, følger av modellen. Det kan oppstå en ensidig «jeg–det-relasjon», der «jeg» (legen) betrakter «det», et objektivert menneske som legen ikke snakker med, men til, og der det er legen/pleieren som er relasjonens subjekt, mens pasienten blir «et passivt mål for overføring av «jeg»-personens kunnskap, vilje, følelse og autoritet eller makt». I en slik relasjon kan pasienten lett miste sin integritet og autonomi, sin verdighet og sine grunnleggende rettigheter.

En lignende kritikk er fremsatt av professor i sosialpsykologi Tor-Johan Ekeland (2007), som hevder at den evidensbaserte kunnskapsmodellen, som har spredd seg fra medisinen til de fleste andre helse- og sosialfaglige disipliner, bare har relevans når det er tale om fysiske og kjemiske behandlingsmetoder. Når det gjelder behandling og tiltak som er sammensatte, komplekse og basert på kommunikasjon – slik tilfellet er når det gjelder sosialt arbeid, rusbehandling, pedagogikk og psykisk helsearbeid – passer den evidensbaserte modellen dårlig.

Barbosa da Silva (2006 b) hevder at en helseetisk modell basert på en «jeg–du-relasjon» mellom helsepersonell og pasient er nødvendig for å sikre pasientens integritet, autonomi og verdighet i behandlingssituasjonen. En slik relasjon kjennetegnes av at begge parter anerkjenner hverandre som subjekter, det vil si som frie aktører med kunnskap og erfaringer som kan være av betydning for pasientens helse. En slik relasjon preges også av at begge er frie til å gi uttrykk for sine meninger og forutsettes å ha ansvar for egne handlinger og valg. Partene betrakter hverandre som likeverdige personer der ingen har rett til å bruke makt overfor den andre.

En tilsvarende modell forfektes av Thesen (2005) og Malterud og Hollnagel (2007), som har arbeidet med å utvikle strategier for å unngå objektivering og nedverdigende behandling (humiliations) i kliniske sammenhenger. Thesen har med utgangspunkt i Skjervheims beskrivelser av objektivering (Skjervheim 1959) identifisert dette fenomenet som selve forutsetningen for undertrykkelse («oppression») i lege–pasient-relasjonen. Hun beskriver en «Oppression Model» der stereotype forestillinger leder til fordommer (negative eller stigmatiserende oppfatninger), som leder til en diskriminering (urettferdig fordeling av ressurser, stemme og deltakelse) som ender opp i systematisk eller institusjonalisert diskriminering (diskriminering som bygges inn i den sosiale struktur). Prosessen starter med en objektiverende kategorisering av pasientens symptomer som ledd i diagnostisering og senere behandling. Thesen presiserer at objektivering, kategorisering og diagnostikk er nødvendige metoder for å kunne gi korrekte diagnoser og adekvat behandling: Hennes «Oppression Modell» er ment å muliggjøre årvåkenhet i forhold til objektiveringens tveeggede sverd: På den ene siden et uunnværlig redskap i diagnostikk og behandling, på den andre siden en mulighet for stigmatisering og maktmisbruk. Hun sier at den nevnte modellen passer best i situasjoner med lavstatuspasienter fra sårbare og marginaliserte grupper, og nevner psykiatriske pasienter som et eksempel.

For å motvirke at kategorisering av symptomer samtidig leder til kategorisering av personen, er det ifølge Thesen av stor betydning – også for at behandleren skal bevare sin menneskelighet – at pasienten anerkjennes som et medmenneske («a fellow human being»). Personer fra stigmatiserte grupper befinner seg i en særlig risiko for å bli «den andre» i møtet med behandleren, med påfølgende mulighet for eksklusjon, begrensede muligheter til deltakelse og reduserte valgmuligheter.

Thesen foreslår en alternativ modell som innebærer at behandleren blir seg bevisst sin rolle som en mulig undertrykker og i stedet velger å bli «allies of empowerment processes in patients». Dette krever ikke bare ny teoretisk innsikt, men også systematisk utprøving og evaluering av alternative måter for opptreden i klinisk praksis. Hun foreslår utprøving av en såkalt «empowerment track» der målet er å styrke pasientenes myndiggjøring. Myndiggjøringsprosessen kjennetegnes ved det motsatte av objektivering, ved målsettingen om at pasienten blir hørt og sett som den personen vedkommende faktisk er, møter forståelse, respekt og anerkjennelse av vedkommendes unike personlige erfaringer.

Malterud og Hollnagel (2007) peker på, også under henvisning til Skjervheim, at kommunikasjon basert på at den ene parten forsømmer å lytte til den andre og i stedet betrakter egne observasjoner som «a matter of fact», kan føre til tap av humanitet/menneskelighet. I kliniske sammenhenger kan dette skje dersom legen gjør pasienten til et studieobjekt i stedet for å møte ham eller henne som et medmenneske. Dette kan lett skje i en medisinsk kultur som setter effektivitet og rasjonalitet i høysetet: «Being efficient, trusting rationality, and keeping emotions away, moral perception declines while the capacity to harm other people increases». Forfatterne anbefaler en «Awareness Model» der medisinens humanistiske verdier tydeliggjøres og utvikles.

Avslutning

Menneskerettighetene krever at alle behandles med respekt og verdighet. Kravet om frivillighet er grunnleggende og gjelder med mindre det finnes lovhjemlede unntak som er begrunnet i sterke helsemessige eller andre viktige hensyn. De helseetiske anbefalingene fra Barbosa da Silva, Thesen og Malterud og Hollnagel, som alle tar sikte på å styrke autonomien og integriteten til pasienter i møte med behandlingsapparatet, er interessante i lys av konklusjonene til Iversen et al. (2002) om opplevelser av tvang ved innleggelse i psykisk helsevern. Siden det kun er negativt press og prosess-eksklusjon som signifikant predikerer opplevelse av tvang, bør mulige tiltak være innrettet mot å la pasientens stemme og oppfatninger komme tydeligere fram og bli mer vektlagt, og kanskje også vie betydningen av empati, aksept samt eksplisitt og reell kommunikasjon mer oppmerksomhet:

This finding [that only process exclusion and negative pressures significantly predict perceived coercion] has interesting implications as it emphasizes the importance of the interpersonal process during admission. If it was possible to reduce the level of «threat» and «force» and increase the extent to which patients’ feel their views are taken into consideration in the admission process, the level of perceived coercion might be reduced. Perhaps more attention should be paid to factors constituting a good therapeutic relationship like warmth, empathy, acceptance, and explicit and realistic communication (Iversen et al. 2002).

Hiday et al. (1997) peker på at «perceptions that decision makers are acting in good faith and without bias are important components in evaluation of process fairness». Dette, som omtales som prosesskontroll, gjelder tvangsinnleggelse, men har overføringsverdi også til frivillige innleggelser. Prosesskontroll, som er noe annet enn resultatkontroll, er viktig for opplevelsen av rettferdighet selv om utfallet blir et annet enn det pasienten ønsker. Samlet trekker dette i retning av bedre prosessuelle rettigheter i forbindelse med innleggelse, i betydningen økt vektlegging av prosedyrer som understreker frivillighet ved innleggelser basert på samtykke fra pasienten. Reell frivillighet forutsetter fravær av trusler og negativt press, og det fordrer at pasienten gis mulighet til aktiv deltakelse i beslutningsprosessen. Det må med andre ord legges til rette for at pasienten kan føle seg inkludert snarere enn ekskludert, og som et handlende subjekt i motsetning til et manipulerbart objekt.